تحقق قبض در وقف

تشکیل و انعقاد عقد به دو عنصر ایجاب و قبول تحقق می پذیرد اما در پاره ای از عقود از قبیل وقف، هبه، بیع سلم یا سلف و … علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به عنصر سومی هست که از آن به عنوان «قبض» یاد می گردد که اینگونه عقود به عقد عینی مشهورند و این اصطلاح از حقوق روم به حقوق ما رسوخ کرده است. قانونگذار در قسمت اخیر ماده 367 در مقام تعریف قبض آورده است «… قبض عبارت است از استیلای مشتری بر مبیع.» اما اینکه عمل به چه کیفیتی انجام گردد قبض تحقق پیدا می نماید سکوت اختیار نموده است. بررسی کیفیت تحقق قبض در یکی از عقود عینی یعنی عقد وقف مسئله ای است که با تفکیک میان اموال منقول و غیر منقول وبا تمسک به فقه به آن پاسخ داده خواهد شد چرا که آنچه درفقه درقبض اموال غیرمنقول مطرح است «تخلیه» نامیده می شود درحالی که درعرف ازآن به قبض معنوی یاد می گردد وآنچه که درقبض اموال منقول به عنوان«انتقال» یاد می گردد همان مفهوم مادی قبض در عرف است.
کليد واژگان
قبض، کیفیت قبض، استیلاء، تصرف، تخلیه، انتقال

مقدمه

قبض در لغت به معنای گرفتن، گرفتن با دست، گرفتن با همه کف دست آمده است. قانونگذار در تعریف و تحقق مفهوم قبض در ماده 367 قانون مدنی نظر به معنای عرفی داشته است و قبض را استیلاءِ مشتری بر مبیع دانسته است، چرا که قانونگذار در عقود به تجویز ماده 224 قانون مدنی مفاهیم بسیاری از عقود را از عرف می گیرد. در مفهوم قبض به معنای استیلاء و سلطنت ابهامی وجود ندارد. ولی تحقق آن به اعتبار اختلاف موارد، کیفیات مختلف دارد بدین نحو که تحویل مال غیر منقول با تحویل مال منقول یکسان نیست. در نقدی که در این نوشتار بر آراء دو دادگاه بدوی و تجدید نظر خواهد گذشت به تبیین این مسأله خواهیم پرداخت که چگونه اختلاف در تحلیل «قبض» درعین موقوفه منجر به صدور دو رأی متفاوت گردیده است.

شرح پرونده

حسب مندرجات پرونده خواهان طی دادخواستی به طرفیت ادارۀ اوقاف و امور خیریه به خواسته صدور حکم مبنی بر ابطال وقف نامه مورخه 31/2/81 بلحاظ رجوع از وقف و الزام خوانده به استرداد اسناد و مدارک منزل مسکونی، طرح دعوی نموده و مدعی است که موکل وی از روی نا آگاهی شش دانگ عمارت مسکونی خود را وقف نموده است که در حال حاضر به دلیل عدم قبض مورد وقف، تقاضای ابطال وقف نامه را نموده است.خوانده در مقام دفاع در جلسات رسیدگی اظهار داشته است: قبض موقوفه تحقق پیدا نموده است چرا که پس از امضاء وقف نامه مذکور چون خواهان((واقف)) منزل دیگری غیر از منزل مورد وقف نداشته مبادرت به تنظیم قرارداد اجاره با ادارۀ اوقاف نموده است. همچنین در قرعه کشی جهت مشرف شدن به مکه مکرمه به عنوان واقف نمونه کشوری انتخاب و پس از حضور در تهران هزینه آن را دریافت نموده است. همچنین وی بعد از مراجعت نیز اقدام به تمدید قرارداد اجاره با ادارۀ اوقاف نموده که همگی حاکی از قبض دادن موقوفه مذکور است. دادگاه در پایان رسیدگی دعوی خواهان را ثابت تشخیص داده و حکم به بطلان عقد وقف داده است. با این توضیح که «قبض استیلاء بر موقوفه است که در مانحن فیه استیلاء بر موقوفه محرز نیست و صرف اجاره دادن موقوفه به واقف استیلاء تلقی نمی شود.» خوانده در مهلت مقرر قانونی تجدید نظر خواهی و دادگاه تجدید نظر استان رأی صادره را نقض نموده و حکم به بطلان دعوی خواهان صادر نموده است با این استدلال که « ادارۀ اوقاف بر مبنای در تصرف واقع شدن عین موقوفه مبادرت به تنظیم قرارداد اجاره نموده و مصداق اعلی در تصرف واقع شدن عین موقوفه است مالاً اینکه مستأجر موقوفه خود واقف است.» وکیل خواهان در مهلت مقرر از این رأی فرجام خواهی نموده و دیوان عالی کشور پس ازبررسی مجدد پرونده دادنامه تجدید نظر راعینا تأیید نموده است. همان طور که در استدلالات دو دادگاه بدوی وتجدیدنظر ملاحظه می گردد از دو اصطلاح «استیلاء» و «تصرف» در توجیه تحقق قبض و عدم تحقق آن استفاده گردیده است که در ابتدا لازم است دو اصطلاح مذکور تعریف گردد.

مفهوم ( استيلاء)

استیلاء در لغت، مصدر باب استفعال از ریشه «علو» به معنای چیرگی و چیره شدن و تسلط داشتن است و در فقه و استیلاء بر دو نوع است:1)حقیقی 2)حکمی
استیلای حقیقی آن است که با وضع ید(تصرف کامل) صورت پذیرد، اما استیلای حکمی آن است که تصرف کامل حاصل نشده اما زمینه لازم برای تصرف آن فراهم شده باشد، به عنوان نمونه اگر کسی دامی را بگستراند، هر آنچه که در آن افتد از آن اوست و افتادن صید در دام در حکم احراز مالکیت آن و نیز استیلاء بر آن است. (انصاری-طاهری،1386،ص271). البته مثال اخیری که از دانشنامه خصوصی آقایان انصاری و طاهری نقل گردیده ؛ منظور استیلایی است که نویسنده کتاب قبض و اثر آن در عقود(دکتر محمد جواد صفار) معتقد است استیلاء در مقام حیازت مباحات می باشد زیرا وی در کتاب خود با تفکیک مفهوم استیلاء در مقام حیازت مباحات، در مقام غصب و قبض معتقد است که از مطالعه مواد قانون مدنی و تألیفات فقها و حقوقدانان چنین بر می آید که استیلاء در سه مورد فوق بوده و متفاوت از یکدیگر می باشد. همچنین وی در تعریف استیلاء در مقام قبض به نقل از (دکتر حسن امامی، حقوق مدنی جلد اول، ص449 ) معتقد است « منظور از استیلاء در اینجا سلطه و سلطنت معنوی مشتری بر مبیع می باشد که هر زمان بخواهد بتواند عملاً در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود، نه تصرف مادی و فعلی است که در این صورت اخذ بالید یا تصرف خارجی در تحقق آن معتبر نیست» و در واقع تصرف در آن موضوعیتی ندارد، صرفاً طریق و کاشف از استیلاء است. معیار تحقق استیلاء ؛ داوری عرف است و نشانه های ثابتی ندارد. (صفار، 1390، ص31و32) با فرض امعان نظر دو دادگاه بدوی و تجدید نظر به قوانین و مقررات مدنی و فقهی در باب قبض؛ این مطلب لازم به توضیح است که دادگاه بدوی گرچه قبض را استیلاء می داند اما وجود قراردادهای اجاره را از موارد استیلاء نمی پندارد. این درحالی است که با توجه به تعاریف استیلاء در دو مفهوم حقیقی و حکمی به نظر می رسد محتویات پرونده دلالت بر استیلاء حقیقی اداره اوقاف بر عین موقوفه بلحاظ وجود قراردادهای اجاره با واقف دارد. از طرفی دیدگاه ارزشمند دکتر حسن امامی که از آن به استیلاء معنوی یاد می نماید، دلالت بر تحقق استیلاء در این خصوص دارد.

مفهوم (تصرف)

تصرف در لغت مصدر باب تفعل از ریشه «صرف» به معنای دست در کاری کردن، دست به کاری زدن، تأثیر، دخالت و نفوذ است و در فقه و حقوق عبارت از دخالت و تصمیم گیری مالکانه در امور و اموال است. (انصاری، طاهری،1386،ص688) از لحاظ حقوقی قانون مدنی تصرف را تعریف نکرده و تمیز آن را به عهدۀ عرف نهاده است. ولی با توجه به آثار حقوقی تصرف و مبانی آئین دادرسی مدنی می توان تصرف را، از این لحاظ که دلیل مالکیت قرار می گیرد، چنین تعریف کرد:« تصرف عبارت از تسلط و اقتداری است عرفی، که انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی دارد». این اقتدار بر حسب موارد جلوه های خارجی گوناگون دارد. ولی در هر حال باید چنین باشد که عرف متصرف را، به عنوان صاحب حق و مالک، بر مال مستولی بداند. (کاتوزیان،1382،ص187). از طرفی دیگر نویسنده کتاب قبض و اثر آن در عقود( جناب آقای دکتر محمد جواد صفار) معتقد است که اساتید حقوق مدنی ایران در مقام تعریف تصرف به دو نوع تعریف پرداخته اند که یکی از آنها با نظرات فقها در این باب نزدیکی دارد که همان معنای عرفی تصرف است که در توضیحات فوق الذکر بدان پرداخته شده و از طرفی دیگر تعریفی است که متأثر از حقوق خارجی است. وی به نقل از ( دکتر متین دفتری، آئین دادرسی مدنی، جلد اول، صفحه75) بیان نموده است :«تصرف عبارت است سلطه (استیلاء) معنوی و مادی که انسان بالمباشره یا به واسطه در مقام اعمال حق مالکیت یا سایر حقوق عینی در یک شیء مادی دارد.» همچنین این نویسنده عناصر تصرف را در دو عنصر مادی یعنی داشتن سلطه مادی و اقتدار خارجی بر مال معین اعم از منقول یا غیر منقول و عنصر معنوی یعنی تصور داشتن حق نسبت به آن شی یا قصد تملک و اختصاص مالی به خود برای انحاء تصرفات، دانسته است. (دکتر صفار،1390، ص40-38)از توجه به عناصر برشمرده بر این تعریف آنچه به ذهن متبادر می گردد برداشت مادی از تصرف است اگر چه در ظاهر تعریف فوق الذکر به استیلاءوسلطه معنوی نیز اشاره شده است. در پایان لازم به توضیح است که گذشته از تبیین دو اصطلاح تصرف و استیلاء آنچه مقصود و غرض اصلی این تحقیق است تفکیک میان قبض در اموال منقول و غیر منقول می باشد که در مطلب آتی به بررسی فقهی آن خواهیم پرداخت.

کيفيت قبض در اموال غير منقول

در مورد این دسته از اموال، فقهاء اتفاق دارند که قبض آنها به تخلیه است و منظور از تخلیه ؛ رفع ید و مرتفع نمودن جمیع موانع سلطنت و استیلاء قابض بر شیء است. (دکتر صفار،1390، ص52) از طرف دیگر دکتر حائری یزدی بیان می دارد تخلیه یعنی تحویل گیرنده را بر شیء مسلط و مستولی ساختن ،اگرچه در دست وی قرار نگیرد.( حائری یزدی،1380، ص119-118)«صاحب جامع المدارک نیز در ذیل شرح عبارت محقق حلی در مختصر النافع بیان می کند که اختصار و اجمال آن بدین شرح است: ظاهر این است که حقیقت قبض عبارت است از استیلاء برشی زیرا قبض در لغت به معنای مطلق گرفتن یا گرفتن با دست یا به جمیع کف می باشد و ممکن نیست که مراد از قبض اخذ حسی با دست باشد،زیرا که در جمیع مبیعات این امر ممکن نیست، با این که در تمام آنها احکام قبض جاری و ساری است. (دکتر صفار،1390، ص45)

کيفيت قبض در اموال منقول

فقهای امامیه در مورد ماهیت و کیفیت تحقق قبض در اموال منقول اختلاف دارند که مجموع آراء و نظریات آنها به چند قول منتهی می گردد که برخی از آنها ذکر می گردد.

قول اول: تخليه

این دسته از علماء حقوق معتقدند همانطوریکه در اموال غیر منقول تخلیه برای تحقق قبض کفایت می کند در منقول هم تخلیه کافی است. و منظور از آن را تعریف فوق الذکر می دانند و بعضی دیگر گفته اند مراد فقها از تخلیه این است که بایع برای مشتری و به نفع وی تمام موانع از قبض را باید از پیش بردارد، یعنی به او اجازه در قبض داده و ید تصرفی خود و دیگران را از آن دور کرده و مبیع را بدون هیچ مانعی در اختیارش بگذارد. قائلین این قول عبارتند از محقق حلی و از «کاشف الرموز» شاگرد محقق حکایت شده است و فرزند علامه در «ایضاح الفوائد» این قول را به بعضی از فقهای متقدمین نسبت داده است. همچنین فاضل مقداد در «تنقیح» خود آن را به «مبسوط» شیخ طوسی نسبت داده است.» (دکتر صفار،1390،ص42-41).که البته بر این قول این ایراد وارد است که عرف از پذیرش آن ابا دارد چرا که عرف قبض در اموال منقول را نفس کیل و وزن ویا انتقال قرار داده نه تخلیه،زیرا همانطور که بیان گردید تخلیه مخصوص اموال غیر منقول بوده که منظور مسلط ومستولی ساختن گیرنده برمال است ،نه اخذ یدی آن.

قول دوم: تحويل و نقل

گفته اند قبض در منقول به نقل و تحویل محقق می گردد، زیرا انتقال به مشتری کاشف از سلطنت و استیلاء مشتری بر مبیع است و قبض مشتری با انتقال مبیع به سوی آن صورت می گیرد، قائلین این قول عبارتند از شیخ طوسی در کتاب خلاف، ابن زهره در غنیه در حالی که اجماع هم دارد. ابن ادریس در کتاب سرائر و شهیدان در لمعه و روضه. (منبع پیشین،ص46)

قول سوم: کيل و وزن

این قول مثل قول دوم است در این که تحقق قبض در اموال منقول به نقل آنها می باشد به دلیل صدق عرفی است مگر در مورد کیل و موزون که قبض آنها به کیل و وزن است، قائلین این قول شهید اول در کتاب «دروس» می باشد و علامه در «مختلف» و حتی بعضی این قول را به مشهور نسبت داده اند. «منبع پیشین، ص47» در پایان لازم به توضیح است که در قبض اموال منقول جای هیچ تردیدی نیست که قبض این گونه اموال در مفهوم عرفی خود بصورت فیزیکی ومادی صورت می پذیرد امری که فقهاء با نامهای مختلف چون کیل و وزن،انتقال،تحویل ونقل از آن یادمی نمایند.

نقد رای از منظر تحليل کيفيت قبض

با توجه به توضیحاتی که از نظر گذشت آنچه مشخص است این است که اختلاف در خصوص تحقق یافتن قبض عین موقوفه (شش دانگ عمارت) است که دادگاه بدوی آن را محرز نمی داند ولی دادگاه تجدید نظر قبض آن را محقق می داند. لازم به توضیح است که شهید اول در لمعه در تعریف وقف چنین اشعار می دارد: وقف حبس کردن اصل عین و رها کردن منفعت است به گونه ای که دیگر نشود شرعاً در آن تصرفات ناقله کند و از ملک او خارج شده باشد، وقف بدون قبض به اذن واقف لازم نمی باشد. قانونگذار نیز تحقق عقد وقف را مشروط به قبض آن دانسته و در ماده 59 قانون مدنی بیان داشته ((اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هروقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند)) و همینطور در صدر ماده 61 آمده است «وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند…» همچنین قانونگذاردر قسمت اخیر ماده 367 ق.م در مقام تعریف قبض آمده است، اما اینکه عمل به چه کیفیتی انجام گردد قبض تحقق یافته محسوب میگردد سکوت اختیار نموده است.

همچنین در تعریف قبض آمده است(( عناصر تشکیل دهنده قبض عبارت است از1-قرار گرفتن مال مورد نظر تحت اختیار طرف دیگر2-توجه طرف مذکور به قرار گرفتن مال مورد نظر تحت اختیار خود)) (دکتر لنگرودی،1381،ص526)همانطورکه در استدلالات قضات هر دو دادگاه مشخص است اختلاف در کیفیت قبض است دادگاه بدوی اجاره ملک موقوفه توسط واقف را قبض موقوفه توسط ادارۀ اوقاف نمی داند اما دادگاه تجدید نظر درست در نقطه مقابل، اجاره دادن ملک موصوف را حد اعلی تصرف و استیلاء اداره اوقاف می داند. در این خصوص دو عقیده وجود دارد عده ای با تمسک به ظاهر ماده 59 قانون مدنی وبا توجه به عبارات برخی از فقها که از قبض به عنوان ((در دست نهادن و از دست بیرون کشیدن موقوفه توسط واقف))نام می برند.(محمدی وجمعی از نویسندگان، 1387،ص 424) مراد از قبض در موقوفه را تسلیم مادی و فیزیکی مال می دانند. بدون آنکه تفکیکی در نوع مال از لحاظ منقول و غیر منقول قائل شوند دیدگاهی که دادگاه بدوی به آن توجه داشته است. اما آیا این دیدگاه در خصوص وقف اموال غیر منقول مصداق پیدا می نماید؟ آیا نباید با توجه به معنی قبض یعنی مسلط نمودن شخص بر مال قائل به این مطلب بود که بر حسب نوع مال قبض نیز متفاوت است و در اینجا قبض منافع و یا اموال غیر منقول می تواند به معنی عرفی تحقق یابد چرا که طرز نگارش قانونگذار نیز در ماده 67 قانون مدنی مؤید این امر است که قبض موقوفه «موضوعیت دارد نه طریقیت» و به صرف تحقق سلطه و قدرت تصرف منتقل الیه در آن مال، قبض و اقباض تحقق می یابد، امری که فقها از آن بعنوان تخلیه یاد می کنند و منظور از آن همانطور که گذشت رفع ید و مرتفع نمودن جمیع موانع سلطنت و استیلاء قابض برشی است آنهم نه به صورت اخذ یدی وحسی آن و اگر در این پرونده رفع ید مالک (خواهان) از مالکیت عمارت خود نبود، اجاره تحقق نمی پذیرفت و تبدیل ید مالکانه خواهان به ید امانی مؤید این موضوع است که وی زمینه سلطنت و استیلاء قابض (ادارۀ اوقاف) را بر ملک موقوفه محقق نموده است که از آن بعنوان تسلیم یاد می گردد و همین امر تسلیم، موجبات تسلط و تصرف اوقاف را در مقام اداره مال موقوفه موجب گردیده است . دیدگاهی که دادگاه تجدید نظر به آن توجه داشته است و اجاره دادن ملک موقوفه توسط اداره اوقاف به واقف رااشاره نموده و به عبارتی آن را استیلاء و قبض در اموال غیر منقول دانسته است. دیدگاهی که در جای خود قابل تامل است. بدان جهت که، آنچه اهمیت دارد استیلای ادارۀ اوقاف است و گاه تسلیم مال به این معناست که واقف از آن دست بردارد و عین را مهیا برای تصرف موقوفه سازد. چنانچه که در بیع یک خانه تسلیم کلید و یا مدارک و اسناد آن، قبض را محقق می سازد و گاه نیز قبض مستلزم انتقال مادی مال و تسلیط منتقل الیه بر آن است چنانکه در اموال منقول بطور معمول چنین است.قانون مدنی در خصوص کیفیت قبض در اموال غیر منقول سکوت اختیار کرده است اما در منابع فقهی برخی از فقهای امامیه معتقدند «قبض در اموال غیر منقول عبارت از تخلیه و در اموال منقول عبارت از انتقال است؛ از میان فقیهان ابوالمکارم این نظریه را پذیرفته و حتی مدعی اجماع نیز در این باره شده است و شهیدین در((اللمعه» و « الروضه» از وی پیروی کرده اند و در «الدروس» آمده است: قبض در اموال غیر منقول عبارت از تخلیه و در حیوان انتقال و در لباس در دست گرفتن است… همچنین در تعریف تخلیه آمده است منتقل الیه بدون هیچ مانعی بر مبیع (موقوفه) امکان تصرف بیابد… (انصاری، طاهری، 1386، ص1504)در این پرونده دادگاه تجدید نظر با تفکیک میان قبض در اموال منقول و اموال غیر منقول قائل به این موضوع گردیده که استیلاء محقق شده و آنچه که فقها از آن بعنوان تخلیه یاد می کنند در این موضوع اتفاق افتاده است. چرا که اگر منتقل الیه امکان تصرف نمی یافت قرارداد اجاره ای منعقد نمی گردید و وجود این قراردادهای اجاره با خواهان دلالت بر این دارد که خواهان دیگر خود را مالک نمی داند و تصرفات وی از تاریخ وقف مالکانه نبوده و در واقع در مقام استیفاء منفعت می باشد که همگی اینها حکایت از به قبض دادن عین موقوفه به اداره اوقاف می باشد. در جواب استفتاء از مراجع عظام حضرت آیت الله العظمی مکارم شیرازی، مرحوم لنکرانی و مقام معظم رهبری آمده است «اگر شخصی منزل مسکونی خود را وقف نماید وشرط کند تا زمان وفات در آن سکونت داشته باشد این وقف صحیح است». آیا در این خصوص می توان از واقف که در واقع پس از وقف، مستأجر ملک موقوفه است درخواست نمود از منزل مسکونی خارج شده و پس از قبض فیزیکی توسط اداره اوقاف دوباره وارد منزل شده و به تصرفات خود ادامه دهد! قائلین به قبض فیزیکی و مادی در اموال غیر منقول چنین توجیهی برای صحت عقد وقف دارند که با توجه به توضیحاتی که از نظر گذشت، استدلال فوق که دیدگاه دادگاه بدوی است مخدوش بوده و تنها در خصوص اموال منقول کاربردی است و استدلال دادگاه تجدید نظر را می بایست محلی از اعتبار دانست که قائل به تفکیک قبض در این خصوص شده است و قرارداد اجاره با موقوفه را نمونه ای از تصرف و استیلاء اداره اوقاف می داند که البته بهتر بود دادگاه تجدید نظر در رأی مذکور به دادن مدارک منزل از طرف واقف به اداره اوقاف اشاره می نمود و آن را تحقق قبض به مفهوم دقیق خود می دانست.

نتيجه گيری:

با توجه به گسترش روز افزون فرهنگ وقف در میان احاد جامعه این نیاز احساس می گردد که بر روی جنبه های مختلف وقف بیش از پیش توسط حقوقدانان بررسی های علمی صورت پذیرد. یکی از این دست مسائل چگونگی کیفیت تحقق قبض می باشد که به لحاظ سکوت قانونگذار ابعاد این مبحث کمتر مورد بررسی قرار گرفته است و بیشترین مباحث در این خصوص بررسی های فقهی است و از آنجایی که قانون مدنی ایران انعکاس دیدگاه های فقهای شیعه است به تجویز ماده 167 قانون اساسی می بایست در موارد سکوت،ابهام ویا اجمال قوانین در بدو امر به فقه شیعی رجوع نمود.

فهرست منابع

1. انصاری، مسعود- طاهری، دکتر محمد علی، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد سوم، چاپ دوم، تهران، انتشارات محراب فکر، 1386
2.  جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ دوازدهم، تهران، ناشر چاپ احمدی، 1381
3. حائری یزدی، دکتر محمد حسن،وقف در فقه اسلامی ونقش آن در شکوفایی اقتصاد اسلامی،چاپ اول،مشهد،موسسه چاپ آستان قدس رضوی، 1380
4.  صفار، دکتر محمد جواد، قبض و اثر آن در عقود، چاپ اول، تهران، انتشارات جنگل، 1390
5. کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ پنجم، تهران، ناشر شرکت سهامی انتشار، 1380
6.  کاتوزیان، دکتر ناصر، اموال و مالکیت، جلد اول، چاپ ششم، تهران، نشر میزان، 1382
7. محمدی، دکتر پژمان و جمعی از نویسندگان ،مجموعه مقالات وقف و تمدن اسلامی، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات اسوه، 13

نویسنده : فاطمه انصاری وکیل پایه یک دادگستری
علی کیانی کارشناس رسمی دادگستری