بررسی تطبیقی نهاد وقف و تراست

چکیده

وقف پس انداز دائمی برای آخرت است که از آن به چشمه همیشه جاری تعبیر گردیده است.تمایل آدمی به جاودانه ماندن نام نیک او پس از مرگ موجب گردیده که نهادی چون وقف از سالیان متمادی تا به امروز مطرح گردد وقف که از احکام امضایی دین اسلام می باشد از قرنها قبل از بعثت و ظهور اسلام وجود داشته که با تأیید این نهاد خیر خواهانه توسط پیامبر بر گسترش آن روز به روز افزوده شده است.از طرفی دیگر در سیستم حقوقی انگلیس نهادی همانند وقف با نام «تراست» که منبعث از حقوق کامن لا است مطرح گردیده که امتیازات بیشتری نسبت به نهاد مشابه خود در فقه شیعی دارد مطالعه تطبیقی این دو نهاد علاوه بر ابهام زدایی از این نهاد خارجی،موجب خواهد گردید که زمینه و بستر پویایی نهاد وقف در حقوق ایران مهیا گردد.از امتیازات تراست می توان به گستردگی و تنوع اموال موضوع تراست، اختیارات وسیع تراستی (امین) در مقایسه با متولی در وقف، امکان سرمایه گذاری اموال موضوع تراست در فعالیت های اقتصادی کلان و مشارکت در سرمایه گذاری های مطمئن و ریسک پذیر اشاره نمود.از طرفی از امتیازات نهاد وقف می توان به اهداف خیرخواهانه و خیریه آن اشاره نمود که اساس پیدایش این نهاد است در حالی که تراست در سیستم کامن لا به لحاظ ضرورتهای حقوقی و پیشگیری از مشکلات نظام فئودالی به وجود آمده است که اغراض خیرخواهانه از اهداف ثانویه آن به شمار می رود.

کلید واژگان:

وقف ،تراست، تراستی (امین)،متولی، واقف، ایجاد کننده تراست.

مقدمه

در بررسی تاریخ اسلام یکی از بارزترین مواردی که هر ناظری را به فکر فرو می برد تأثیر مستقیم وقف بر شکوفایی تمدن اسلامی است. عمق این ارتباط را می توان در دو دوره،یکی عصر طلایی تمدن اسلام در سده دوم تا چهارم هجری و دیگری در قرن دهم تا دوازدهم یعنی دوران اوج امپراطوری عثمانی و عصر صفوی دید که در هر دو زمان میزان موقوفات به شکل ملموسی افزایش می یابد.به هر روی اگر چه از قرن های هفتم و هشتم هجری، غربی ها با الگو گرفتن از بسیاری از نمونه های موفق وقفی آموزش مسلمین همچون نظامیه های بغداد و نیشابور یا دانشگاه وقفی قرطبه اندلس (کوردبای اسپانیا) توانستند برترین دانشگاههای امروز دنیا همچون اکسفورد و کمبریج را بنا کنند و با تکامل آن ها به هاروارد، ییل و استنفورد که با درآمدهای کلان وقفی اداره می شوند پایه های تمدن غرب را مستحکم کنند اما مسلمین به مرور نسبت به این رکن و پایه تمدنی خود غفلت کردند این کم توجهی به وقف برای تمدن سازی در سده های اخیر بیشتر از قبل خود را نشان می دهد (جلیلی نژاد ۱۳۹۰، ص ۴) در سالهای اخیر عده ای از حقوقدانان با مطرح کردن روشهای علمی جدیدی چون مطالعات تطبیقی سعی نموده اند به پویایی و بستر سازی جهت پیشرفت نهادهای همانند وقف کمک نمایند .

در این مقاله سعی می گردد با در نظر داشتن ارکان وقف، جنبه های مختلف نهاد مشابه آن در حقوق کامن لا یعنی تراست بررسی شود که از امتیازات بسیار بیشتری نسبت به وقف برخوردار است تا بدین صورت زمینه پیشرفت و به روز شدن آن تا حدی که مخالف با نهاد وقف نباشد، مهیا گردد.

۱ – بخش اول: نهاد حقوقی «تراست»

در حقوق آنگلوساکسون که حقوق قدیم انگلستان و آمریکا است بحث موقوفات تحت عنوان واژه «تراست» تعریف شده که هدف آن انجام امور عام المنفعه است.از طریق نهاد حقوقی تراست امور خیریه فراوانی انجام شده که اعتبار مالی آن از طریق صدقات تأمین می شود. (امیدیانی، ۱۳۹۰، ص۳۹)

• ۱-۱- تاریخچه

  پیدایش تراست(trust) در انگلستان در سدههای دوازدهم و سیزدهم میلادی در جریان جنگ های صلیبی اتفاق افتاد.در آن زمان مالکیت زمینها بر پایه نظام فئودالی بود. وقتی زمین داری برای شرکت در جنگ از انگلیس می رفت، می بایست به شخصی اعتماد میکرد تا اموال خود را در اختیار او بگذارد تا در غیاب او آن را اداره کنند و پرداخت ها و وظایف فئودالی را انجام دهد برای همین زمین های خود را به یکی از دوستانش می بخشید تا در هنگام بازگشت زمین ها را از او پس بگیرد اما گاه اتفاق می افتاد که تراستی از اعتمادی که به او شده بود سوء استفاده کرده و از پس دادن زمین، خودداری می کرد در آن دوران، کامن لا تعهدات قراردادی را به رسمیت نمی شناخت و در نتیجه شکایت آنها به دادگاه بی نتیجه بود.قاضی پاسخ می داد که تراستی مالک قانونی است.تا اینکه از جنگ برگشتگان خسارت دیده راه چاره را در تظلم خواهی از پادشاه دیدند شاه شکایت آن ها را به مهردار سلطنتی (Lord chancellor)ارجاع می داد و مهردار نیز آن چه را که عادلانه و منصفانه می یافت دستور می داد و از توان خود در جهت تحقق این امر استفاده می کرد این دوران آغاز پیدایش اصل انصاف بود که نارسایی ها و کاستی های کامن لا را پوشش می داد.از نظر مهردار سلطنتی عادلانه نبود که مالک قانونی زمین ها حق صلیبی ها را انکار کند در نتیجه به نفع صلیبی ها رأی می داد با گذشت زمان مشخص شد که دادگاه مهرداری این ادعا را به رسمیت می شناسد و مالک قانونی که زمین را در جهت منافع مالک اصلی اداره می کرد بایستی وقتی که از او خواسته می شد زمین را بر می گرداند.در نتیجه صلیبیون «ذینفع » یا بهره بردار(beneficiary ) و دوست او تراستی( trustee ) یعنی اعتماد شده نامیده شدند.این نهاد در طول زمان به تراست کنونی تبدیل شد. (ویکیپدیا، دانشنامه آزاد)

• ۱-۲- تعریف

  تراست نهادی در نظام حقوقی کامن لا است که در آن شخصی به عنوان تشکیل دهنده تراست، اموالی را به یک یا چند شخص دیگر موسوم به تراستی سپرده و شرط می کند که این اموال را به نفع یک یا چند شخص دیگر اداره کند. تراست در انگلستان ترکیبی بسیار معمول است که از آفریده های اصل «انصاف» به شمار می رود و نقش کلیدی در نظام حقوق کامن لا یافته است. پروفسور کیتون تراست را این چنین تعریف کرده است:« تراست عبارت از رابطه ای است که از این طریق مالک،مالکیت مالش را به نفع بعضی از اشخاص که خود نیز ممکن است از آنها باشد یا برای اهدافی که مورد تأیید قانون باشد نگه می دارد. در این صورت منافع حاصله از مال،به منتفعان یا سایر افراد ذینفع تعلق خواهد گرفت نه تراستی» (249.p,1989,c.f.padifild )
  تراست در زمانی پدید آمد که کامن لا تعهدات قراردادی را به رسمیت نمی شناخت به همین دلیل تراستی مالک حقیقی اموال به شمار می رود و بر خلاف تصور ابتدایی فقط یک نماینده نیست که موظف باشد اموال را به نیابت از اشخاص ذینفع اداره کند.با این حال بایستی درآمد اموال را نیز به آنان انتقال دهد اما تعهداتی که تراستی دارد تعهدات اخلاقی بر اساس وجدان است و هیچ ضمانت اجرایی بر آن وجود ندارد. در واقع تراستی مالک واقعی و قانونی اموال است او حتی می تواند اموال را بفروشد یا ببخشد با این حال مالکیت او بر اموال مورد تراست کامل و مطلق نیست این اموال توسط طلبکاران او قابل توقیف نیست و به ورثه او هم به ارث نمی رسد. موقعیت تراست را می توان نوعی تجزیه مالکیت نامید که در آن تراستی مالک قانونی و ذینفع تراستی مالک انصافی نامیده می شود.(ویکیپدیا، دانشنامه آزاد)

• ۱-۳- جایگاه تراست در بین نهادهای حقوق انگلیس

  در حقوق انگلیس، تراست از جایگاه ویژه ای برخوردار است چرا که مصادیق آن به اندازه ای گسترده است که شامل وصیت، هبه وکالت و…نیز می شود.در نتیجه این گستردگی، مصادیق تراست نقش مؤثری در روابط اجتماعی ایفا می نماید تا آن جا که یکی از حقوقدانان معتقد است هر گاه مالی غیر از مالکیت مطلق در تصرف کسی باشد معمولاً تحت عنوانی از عناوین تراست خواهد بود.
  بنابراین تراست از جمله اعمال حقوقی با نهادهایی است که هم دارای ویژگی های عقود امانی-نیابتی مانند وصایت و وکالت و هم دارای ویژگی های عقود تکمیلی مانند هبه است.در تبیین جایگاه تراست، تذکر این نکته مقدمتاً ضروری است که چون در قرون وسطی کامن لا مانع از توارث زمین می شد، بنابراین ایجاد تراست راه گریزی از قواعد کامن لا بود، بدین صورت که با ایجاد تراست مالکیت قانونی ملک، قبل از فوت مالک به تراستی ها منتقل می شد و مالکیت واقعی آن برای ورثه باقی می ماند و پس از گذشت مدتی، مالکیت قانونی نیز به ورثه منتقل می گردید و در نتیجه هم از ممنوعیت توارث و هم از پرداخت مالیات سنگین بر ارث گریز گاهی یافت می شد.
  همچنین از تراست برای رسیدن به اهداف مختلفی استفاده می شود به طوری که توسل به هیچ نهاد حقوقی، چنین اهدافی را برآورده نمی سازد، موارد ذیل از آن جمله است:
  الف )برای قادر ساختن افرادی که در حالت عادی قادر به تملک برخی از اموال نیستند مثلاً صغار که قادر نیستند مالک زمین گردند، از طریق تراست می توان آنها را مالک ساخت.
  ب) برای این که بتوان وراث را از منافع مالی بهره مند ساخت.
  ج) برای استفاده عموم.
  د)به منظور فرار یا کاهش مسؤولیتهای مختلف مالیاتی.(اسلامی، ۱۳۸۷، ص ۳۱۴-۳۱۳)

• ٤-١ – ارکان تراست

  در تراست که مالک اموالی از خود را به تراستی انتقال می دهد و تراستی که موظف است این اموال را به نفع ذینفع یا ذینفع های تراست اداره کند وجود سه رکن، مالک (Owner or settlor )تراستی یا تراست ها و ذینفع یا ذینفع ها کاملاً ضروری است.البته عده ای نیز مال مورد تراست را از ارکان تراست برشمرده اند.

• ١-٤-١-تراستی

  تراستی می تواند شخص حقیقی یا شخص حقوقی هم چون شرکت تراستی باشد.تراستی یا تراستی ها بر اساس نوع شان حقوق و وظایف متعددی دارند یک تراست هرگز نمی تواند و نباید صرفاً به دلیل نیاز به تراستی رد و از اعتبار ساقط شود چرا که دادگاه معمولاً می تواند بر معنای «اصول انصافی »خود، تراستی منصوب کند.اصولاً وظایف و حقوق تراستی توسط ایجاد کننده،تراست در سند تراست مقدر می شود.تراستی مالک قانونی استLegal owner))و ملزم است که مال را برای ذینفع یا ذینفع ها به آن صورت که مالک مقدر کرده است، اداره کند.از دیگر وظایف تراستی می توان به سرمایه گذاری وجوه و دارایی های تراست، نگهداری از اموال مورد تراست تحت نظارت خود و نگهداری (بایگانی) حساب یا همان مالیاتهای پرداخت شده اشاره کرد.(ویکیپدیا، دانشنامه آزاد )

  به موجب ماده ۳۶ قانون تراستی موارد تعیین تراست جدید جایگزین یا افزودن تراستی به تراست های موجود در موارد ذیل می باشد:
  ۱ _اگر تراستی قبلی فوت کند.
  ۲_ تراستی موجود برای مدتی بیش از ۱۲ ماه خارج از انگلستان باشد.
  ۳_ تراستی خواستار بازنشسته شدن باشد.
  ۴_ غیر مناسب یا غیر صالح برای انجام اقدامات لازم باشد یا صغیر باشد.
  ۵_از پذیرش اقدام به عنوان تراستی امتناع کند.
  ۶_تراستی یک شرکت تراستی باشد که منحل شده است

  همچنین در شرح وظایف تراستی بیان شده است، تراستی مانند یک تاجر با احتیاط موظف است تمام تلاش خود را در اداره تراست به کار برد اگر تراستی بی احتیاطی نموده یا مطابق شرایط تصریح شده در سند تراست رفتار ننماید مسؤول جبران خسارت وارده از عمل خویش می باشد.همچنین تراستی دارای اختیار و قدرت سرمایه گذاری تا میزان نصف مال موضوع تراست در سهام شرکت های عادی می باشد و باقیمانده باید در موارد دارای اطمینان از جمله در گواهینامه پس انداز ملی اوراق قرضه دولتی یا وام های مقامات و مسؤولین محلی سرمایه گذاری شود.البته اگر به موجب شرایط تصریح شده در تراست، اختیار سرمایه گذاری بیشتر و متفاوت به تراستی داده شده باشد این اختیار می تواند گسترش یابد.همچنین تراستی خود نباید از مال موضوع تراست سود ببرد و اگر از تراست سودی ببرد، باید در این ارتباط پاسخگوی ذینفعان باشد.تراستی می تواند افرادی را به منظور انجام کارهای مرتبط با اداره تراست مانند وکیل و ارزیاب استخدام نموده و به آنها پول پرداخت نماید و حق تغییر تراست را ندارد.ولی با این وجود در مواردی این امر امکان پذیر است که تراست تغییر یابد و در غیر مورد مصرّح در شرایط تراست اقدام شود. یکی از این موارد در صورتی است که تمام ذینفعان دارای اهلیت اجرا باشند و آن ها چنین تصمیم گرفته باشند و به تراستی اجازه تغییر تراست را بدهند.مورد دیگر در صورتی است که ذینفعان از گروه خاصی باشند که اهلیت اجرا ندارند مانند این که صغیر یا مجنون باشند در این صورت اگر دادگاه تغییر تراست را به نفع ذينفعان تشخیص دهد می تواند به تغییر تراست حکم دهد از دیگر وظایف تراستی، اشاره بدین مطلب شده است که وی می تواند در قبال خدماتی که انجام می دهد پول و دستمزدی دریافت کند مگر در این موارد:

  ۱_ در سند تراست حق الزحمه برای تراستی مورد پیش بینی قرار گرفته باشد.
  ۲_تمام ذینفعان در صورتی که اهلیت اجرا داشته باشند نسبت به در نظر گرفتن دستمزد برای تراستی تصمیم بگیرند.
  ۳_ دادگاه برای تراستی مبلغی را به عنوان دستمزد در نظر بگیرد.

  تراستی ها مالک قانونی مال موضوع تراست محسوب می شوند.آنها می توانند به عنوان مثال اسناد بانکی را امضاء نمایند، سرمایه گذاری کنند یا خانه ی موضوع تراست را به اجاره دهند.اساساً و به طور نوعی، تراستی بودن در یک تراست یک شغل بدون حقوق و دستمزد است.با این وجود امروزه تراستی ها اغلب وکلا یا اشخاص حرفه ای هستند که معمولاً این کار را مجانی انجام نمی دهند از این رو مدرک تراست به طور مشخص تعیین می نماید که تراستی ها مستحق دریافت دستمزد متعارفی برای کار خود هستند.

  تراست می تواند ایجاد شود بدون این که تراستی های آن هیچ گونه آگاهی از وجود تراست داشته باشند اما این امر معمول است که شخص ایجاد کننده تراست هماهنگی های لازم را قبل از ایجاد تراست با تراستی های بالقوه به عنوان مثال دوستان یا افراد حرفه ای مانند و کلا می نماید.تراستی باید اهلیت قانونی برای تصدی این امر را داشته باشد.البته صغیر ممکن است تراستی یک تراست جعلی قرار گیرد یا این که مالکیت مال را در تراست استنباطی به عهده داشته باشد.
  تراستی می تواند یک شرکت باشد که به عنوان شرکت تراستی عمل نماید در موردی که یک شرکت به عنوان تراستی می باشد این امتیاز را دارد که با مشکل مرگ یا بازنشستگی روبرو نمی شود.مثال روشن برای این گونه تراستی ها بانک یا شرکتهای عظیم بیمه می باشند.تراستی عمومی یک اداره و شرکت تراستی دولتی است و در صورت اقدام غیر مناسب و ورود خسارت،دولت مسؤول جبران خسارات وارده می باشد.(احمدپور، ۱۳۸۷، ۱۳۰-۱۲۸)

• ٢-٤-١- ذينفع

  دينفع یا ذینفع ها مالک انصافی هستند (Equitable trust) و تمامی سود و منافع اموال مورد تراست متعلق به ذینفع است. حدود منافع و سهم ذینفع که به اختیار و صلاحدید مالک گذاشته شده است،معمولاً در سند تراست مقدر می شود.(ویکیپدیا،دانشنامه آزاد) از آن جایی که دینفع هم دارنده حق انتفاع در اموال مورد تراست است و هم مالک انصافی اموال مورد تراست محسوب می شود از حقوق و اختیاری فراتر از دارنده صرف حق انتفاع برخوردار است.به عبارت دیگر، مالک انصافی اموال مورد تراست بودن، او را در موقعیت ممتازی قرار می دهد که می تواند از نحوه اداره اموال اطلاع پیدا کرده و برای حفظ حقوق خود در مواردی که نیاز است اقداماتی را انجام داده و حتی بتواند طرح دعوی کند.(اسلامی، ۱۳۸۷، ص ۳۱۶)

• ٣-٤-١- مال مورد تراست

  اموال از هر نوع که باشد می تواند موضوع تراست قرار گیرد چه مال منقول و چه غیر منقول، تراست می تواند در حال حیات یک شخص ایجاد شود که غالباً به وسیله یک سند موجد تراست صورت می گیرد و یا بعد از مرگ که در یک وصیت نامه مورد وصیت قرار می گیرد همان طور که ملاحظه می گردد تنوع اموال در تراست بسیار بیشتر از وقف می باشد، زیرا مال مورد تراست علاوه بر اموال منقول و غیر منقول حق عینی یا حق دینی مانند طلب، سهام شرکت، حقوق معنوی و صنعتی مانند حق، تألیف حق اختراع را نیز شامل می گردد.

• ۱-۵- انواع تراست

  در یک تقسیم بندی کلی تراست به دو دسته خصوصی و عمومی تقسیم می شود؛ تراست خصوصی تراستی است که دارای یک یا چند شخص به عنوان ذینفع است بر خلاف تراست خصوصی، تراست عمومی که به عنوان تراست خیریه و عام المنفعه نیز شناخته می شود تراستی است که دارای مقاصد خیریه و عام المنفعه است و ذینفعهای آن عموم مردم یا گروهی از آنان می باشند هر یک از این دو نوع تراست را به ترتیب مورد بررسی قرار می دهیم.

• ۱-۵-۱- تراست خصوصی به سه دسته تقسیم می شود.

  ۱_صريح
  ۲_ ضمنی
  ۳_جعلی

• ۱-۵-۱-۱- تراست صریح

  تراست صریح زمانی به وجود می آید که ایجاد کننده تراست به قصد و توجه کامل تصمیم به ایجاد یک تراست در مورد اموال و دارایی خود برای زمان حیات یا برای زمان پس از فوت خود می گیرد،در چنین مواردی این امر با امضای یک سند تراست که می تواند یک وصیت نامه یا یک سند موجد تراست باشد انجام می پذیرد اغلب تمام تراست هایی که در صنعت تراست استفاده می شوند از این نوع هستند.تراست صریح در موردی است که شخص ایجاد کننده آن در طول حیات خویش به وسیله وصیت به نفع یک یا چند شخص معین یا گروهی از اشخاص ایجاد می نماید این گونه تراست ممکن است به صورت کتبی در سند یا وصیت و یا اینکه صرفاً با بیان شفاهی در برخی موارد خاص ایجاد شود.(احمدپور، ۱۳۸۷، ص ۱۳۳-۱۲۲)

• ۱-۵-۱-۲-تراست ضمنی

  تراست ضمنی بر خلاف تراست صریح، زمانی ایجاد می شود که برخی از شرایط قانونی تراست صریح وجود نداشته باشد اما با این وجود قصد طرفین برای ایجاد یک تراست، قابل استنباط و مفروض الوجود باشد.یکی از انواع عمده تراست ضمنی، تراست استنباطی است.تراست ناشی از استنباط ضمنی ممکن است، فرض شود وجود دارد در صورتی که سند تراست به خوبی تهیه و تنظیم نشده، به گونه ای که برای بخشی از مالکیت قانونی مبتنی بر انصاف تعیین تکلیف نشده باشد.در این صورت قانون ممکن است یک تراست ناشی شده و استنباطی را به منظور تأمین نفع شخص ایجاد کننده تراست در نظر بگیرد.به عبارت دیگر شخص واگذار کننده یعنی ایجاد کننده تراست ممکن است طبق قاعدۀ انصاف به عنوان ذینفع آن بخش از اموال در نظر گرفته شود که در سند تراست برای آن تعیین تکلیف نشده و مهمل گذاشته شده است.

• ۱-۵-۱-۳- تراست جعلی

  برخلاف تراست صریح یا ضمنی، تراست جعلی به واسطه توافق بین ایجاد کننده تراست و تراستی به وجود نمی آید.تراست جعلی تراستی است که به موجب قانون به عنوان یک راه حل برآمده از انصاف در نظر گرفته شده و تحمیل و اجرا می شود.این تراست به طور کلی زمانی اتفاق می افتد که یک عمل خلاف قانون رخ داده باشد.زمانی که فرد خطا کار و مقصر مالکیت قانونی مالی را تحصیل کرده است،در حالی که بر اساس قاعده وجدان مجاز به استفاده از آن مال نیست.مثلاً فردی که تراستی یک تراست باشد اساساً نمی تواند مالکیت مال موضوع تراست را به فرد دیگر منتقل نماید اما چنانچه،علی رغم این وظیفه قانونی،مال را به شخص دیگری منتقل نمود شخص منتقل الیه تراستی جدید محسوب شده و در واقع بر اساس فرض قانونی یک تراست جدید با یک تـراستی جدید شکل گرفته است و بر همین اساس منتقل الیه نمی تواند استفاده از آن مال نماید بلکه باید آن را برای ذینفعان نگهداری نماید.

  یک تراست جعلی اساساً یک حیله قانونی است.( Legal fiction )به عنوان مثال دادگاهی که تقاضای خواهان را برای تراست جعلی به عنوان یک راه حل قانونی تصدیق می کند ممکن است چنین اتخاذ تصمیم نماید که یک تراست جعلی و قانونی به وجود آمده است و چنین تصمیم بگیرد که شخصی که مالکیت اموال را در اختیار دارد باید آن را به عنوان تراستی برای کسی که در حقیقت مالک اصلی است نگه دارد.

• ۱-۵-۲- تراست عمومی یا خیریه

  تراست عمومی یا خیریه، تراستی است که برای مقاصد خیریه و عام المنفعه تأسیس می شود.برای این که یک تراست عمومی باشد،باید دارای مقاصد معّین مثلاً از بین بردن فقر، فراهم نمودن آموزش و تحصیلات و انجام برخی مقاصد مذهبی و امثال آن باشد.مقاصد مشروع و مجاز برای تشکیل یک تراست عمومی معمولاً در قانون آمده است با این وجود اگر هدف و نظر خاصی باشد که در قانون صریحاً ذکر نشده باشد می تواند با قیاس به قانون و موارد مذکور در آن، آن را به عنوان منظور تراست عمومی قرار داد.

  تراست های خیریه یا عمومی موضوع برخورد و رفتار قانونی ویژه و همچنین قانون مالیات می باشند. برای این که تراست عمومی و خیریه باشد تحقق سه شرط لازم است:
  ۱ – تراست بر اساس مقررات ،قانونی خیریه و عام المنفعه باشد.
  ۲- تراست باید برای بهره مندی عموم مردم یا حداقل برای بخشی از عموم مردم باشد.اگر مقصود اصلی از تراست سودمندی برای تعدادی افراد خاص باشد تراست عمومی و خیریه تشکیل نشده محسوب می شود.
  ۳- این گونه تراست ها باید منحصراً و کاملاً خیریه باشند.اگر در یک تراست در کنار استفاده از اموال موضوع تراست برای امور خیریه، برای امور دیگر غیر خیریه نیز منظور شده باشد،این شرط تامین نشده است و این تراست خیریه نمی باشد.(منبع پیشین، ص ۱۲۶-۱۲۴)

۲- بخش دوم :بررسی نهاد وقف

وقف در لغت به معنای حبس، نگاه داشتن، ایستادن، منع کردن جلوگیری کردن، حصر کردن و منحصر ساختن است. در قانون مدنی مبحث دوم فصل دوم از باب دوم از مواد ۵۵ تا ۹۱ به وقف اختصاص دارد و ماده ۵۵ ق.م در تعریف وقف می گوید وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود این تعریف با عبارت جواهر الکلام نزدیکی زیادی دارد چنان چه در تعریف وقف آمده است« وقف عقد است، نتیجه اش تحبیس اصل و اطلاق منفعت است….»(انصاری ،طاهری، ۱۳۸۶، ص ۲۱۹۴)

• ۲-۱- جایگاه وقف در جوامع اسلامی

  دانشمندان مسلمان در تعیین نخستین صدقه در عالم اسلام اختلاف نظر دارند و درباره این که چه کسی اولین بار ملک یا مالی را در زمان پیامبر به صورت وقف و صدقه جاریه در راه خدا داده نظراتی ابراز شده است.مثلاً در کتاب مغازی واقدی آمده است نخستین صدقه موقوفه در اسلام زمینهای«مغیرق» است که مغیرق آنها را با وصیت در اختیار پیامبر (ص) گذاشت و پیامبر آنها را وقف کرد در زمان پیامبر گروه کثیری از یاران ایشان در زمان حیات حضرت و با تأیید،وی مال یا اموالی را وقف کردند چنان که گروهی هم بعد از وفات پیامبر (ص) اقدام به وقف کردند،عواید این اوقاف طبق نیت واقف خرج می شد و به دست خود واقف یا کسی که از طرف او تعیین می گردید اداره می شد این روش خداپسندانه ادامه یافت و اصحاب و تابعین یکی بعد از دیگری برای تأسی به سنت نبوی و جلب مرضاه الهی مالی را در راه خدا و یا برای اقربا و ذریه وقف فرمودند.در دوران بنی امیه و بنی عباس وقف گسترش پیدا کرد و مردم بدان روی آوردند و وقف از انحصار بر فقرا و مساکین خارج شد و به تأسیس مراکز علم و تأمین زندگی طلاب و مدرسین و خدام و ایجاد معابد و پناهگاه ها و کتابخانه ها تعمیم پیدا کرد در دوران بنی عباس از( ۱۳۲تا ۶۵۶ هجری قمری) اداره موقوفات در اختیار کسی بود که «صدر الوقف» نامیده می شد و چون آل عثمان در اغلب کشورهای غربی قدرت را به دست گرفتند – آل عثمان از ۶۹۹ تا ۱۳۴۲ در آسیای صغیر حکومت می کرده اند – قلمرو وقف گسترش یافت. تشکیلات وسیعی به وجود آمد و قوانین و مقررات متعددی به تصویب رسید که بسیاری از این قوانین هنوز هم در کشورهای اسلامی مورد عمل است. (زحمتکش ۱۳۹۰، ص ۵۶)

• ۲-۲- ارکان وقف

  بنابر قول اکثر فقها ارکان وقف چهار مورد است:
  1-صیغه وقف 2- موقوف (مال به وقف داده شده ) 3- واقف 4- موقوف عليه

• ۲-۲-۱-صیغه وقف

  تمامی علمای شیعه امامیه و مذاهب اربعه بر این مطلب اتفاق نظر دارند که وقف با لفظ «وقفت» تحقق پیدا می کند و این لفظ صراحت در وقف دارد و به هیچ قرینه لفظ شرعی و عرضی احتیاج ندارد به قول علامه حلی، لفظ صریح در وقف «وقفت» است و لاغیر بعضی از فقهای امامیه از قبیل مرحوم آیت الله سید کاظم یزدی در ملحقات عروه الوثقی و مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی در وسیله النجاه و مرحوم حکیم در منهاج الصالحین فرموده اند که در وقف مسجد و مقبره احتیاج به صیغه نیست یعنی اگر کسی مسجد را بنا کند و به مردم اجازه اقامه نماز را بدهد و یا قطعه زمینی را جهت دفن اموات اختصاص دهد و اجازه دفن بدهد این عمل به تنهایی در تحقق وقف کفایت نموده و احتیاجی به گفتن لفظ «وقفت» نیست.از مذاهب دیگر حنیفه و مالکیه نیز عرف محل را برای تحقق وقف کافی می دانند ولی شافعیه می گویند وقف تمام نمی شود مگر با خواندن صیغه وقف.(منبع پیشین، ص ۵۷-۵۶) البته قانونگذار در ماده ۵۶ وقف را به ایجاب از طرف واقف به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند واقع دانسته است. بنابراین ذکر کلمه هر لفظی دلالت بر آن دارد که قانون مدنی از نظر فقهای شیعی در این خصوص پیروی نکرده است.از طرفی شرط صحت وقف منجز و قطعی و دایمی بودن و خارج کردن ملک مورد وقف از مالکیت واقف و به قبض و تصرف موقوف علیه دادن و ایجاب و قبول می باشد.

• ۲-۲-۲- موقوف

  ملک و عینی که وقف می شود باید معلوم و در مالکیت واقف بوده و به گونه ای باشد که بهره بردن از آن با بقاء عین ممکن باشد و قابل قبض و اقباض باشد چه آن که مقسوم باشد یا مشاع.
  امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله می فرمایند «آن چه وقف می شود باید قابل تملک و دارای منافع حلال باشد به طوری که بشود با بقای اصل ملک به مدت قابل توجهی از آن منفعت برد ولی لازم نیست که هم اکنون قابل بهره برداری باشد بلکه کافی است بعد از مدتی قابل انتفاع شود مانند وقف چهار پای کوچک و نهال کاشته شده که چندین سال بعد میوه می دهد صحیح است و نیز وقف ملکی که اجاره داده شده است و پس از وقف اجاره به همان حال باقی می ماند.»(منبع پیشین ص۵۷)

• ۲-۲-۳-واقف

  واقف باید اهلیتی را که قانون در معاملات لازم دانسته است واجد باشد و نیز نسبت به آن چه قصد دارد وقف کند مالک باشد.مقصود از اهلیت در این مورد این است که باید بالغ و عاقل و رشید باشد.(ماده ۵۷ قانون مدنی)بنابراین صغار و اشخاص غیر رشید و مجانین نمی توانند اموال خود را وقف کنند این که شرط شده که واقف باید مالک مالی باشد که می خواهد وقف کند منظور بیان وقف صحیح و نافذ است چنان که در مورد بیع، شرط می شود و این منافات با وقف فضولی ندارد بنابراین اگر کسی به طور فضولی مال دیگری را وقف کند و پس از انجام یافتن عقد وقف و شرایط آن، مالک اصلی آن را تنفیذ کند وقف صحیح خواهد بود.( اسلامی ۱۳۸۷ ص ۳۰۵)

• ٤-٢-٢- موقوف عليه

  وقف در صورتی نافذ است که موقوف علیه دارای چهار شرط باشد:
  1- موجود باشد ۲- اهلیت تملک داشته باشد ۳ -معین باشد 4- واقف خود را موقوف علیه یا در زمره آنان قرار نداده باشد.
  در توضیح اولین شرط اینکه، موقوف علیه زمانی باید وجود داشته باشد که حق انتفاع به سود او برقرار می شود. قانون مدنی نیز با پذیرفتن وقف بر معلوم به تبع موجود در ماده ۶۹ درستی این گونه وقف ها را اعلام می کند در توضیح دومین شرط این که وقف در صورتی درست است که موقوف علیه بتواند صاحب حقی شود که به نفع او برقرار شده است.به طور مثال وضع بیگانگانی که از پاره ای حقوق مدنی در قوانین محروم می شوند (بند اول از ماده ۹۶۱ قانون مدنی )می تواند مصداقی از این عدم اهلیت باشد.از طرفی به موجب ماده ۷۱ قانون مدنی:«وقف بر مجهول صحیح نیست» بنابراین اگر در وقفنامه ای که برای اشخاص معّین تنظیم شده است جای موقوف علیهم خالی باشد وقف باطل است.در توضیح بند چهارم این که واقف نمی تواند خود را یکی از موقوف علیهم قرار دهد مگر این که وقف عام نموده باشد و خود مصداقی از آن قرار گیرد.

• ۲-۲-۵-انواع وقف

  قانون مدنی ایران وقف را به دو نوع وقف عام و وقف خاص تقسیم کرده است(ماده 56 قانون مدنی ).در وقف خاص موقوف عليهم اشخاص معّین و محصوری هستند که در عرض یکدیگر یا در طول هم به ترتیب از منافع عین استفاده می کنند این اشخاص ممکن است از اعضای یک خانواده باشند که در نسلهای متوالی و به تابعیت هم حق انتفاع می یابند (مانند وقف بر اولاد مالک نسلاً بعد نسل) یا عنوان آنان به دلیل سمتی که می یابند به وجود آید (مانند خادمان و کارگران و کشاورزان مدرسه خصوصی یا کارخانه و مزرعه و قنات و مقبره خصوصی)بنابراین موقوف علیه در واقع جامعه یا بخشی معینی از آن است و منافع به مصرف تعیین شده از سوی واقف اختصاص می یابد.موقوف علیه در این اوقاف به صورت کلی معین می شود و مصداق های آن قابل کم و زیاد شدن و گاه غیر محصور است.مانند وقف بر بیماران و طلاب حوزه علمیه یا مسافران و فقیران با وقف بر پل و مدرسه و مسجد و بیمارستان چنان که ملاحظه می شود وقف عام گاه بر غیر محصور است یعنی اشخاصی که به عنوان معین تمیز داده می شوند و شمارۀ آنان معلوم نیست(مانند دانشجویان و دانشمندان و بیماران)و گاه بر «جهت» است یعنی مصرف وقف معین می شود بدون این که به اشخاص اشاره شود (مانند وقف بر مسجد و قبرستان عمومی و مدرسه).انتفاع عمومی در وقف بر «جهت» به طور غیر مستقیم انجام می شود و اشخاص نمی توانند بی واسطه ازآن منتفع گردند.(کاتوزیان،۱۳۸۰، ص۱۸۸)

• ۲-۳-اداره وقف

  اداره وقف بر عهده متولی و ناظر است متولی ابتکار عمل و اقدام را به دست دارد،تصمیم می گیرد و اجرا می کند و به منزله مدیر عامل در مؤسسات عمومی و تجاری ولی ناظر چنان که از نام آن پیدا است بازرسی است که اجرای مفاد وقفنامه و رعایت قوانین را از سوی متولی در نظارت خود دارد.در کامل ترین نوع نـظارت، ناظر باید اقدام و ابتکار متولی را تصویب کند و هیچ گاه نمی تواند خود به ابتکار و اقدام دست زند.در سایر موارد نیز ناظر، تجاوزهای احتمالی متولی را به مقام های عمومی گزارش می دهد و در زمره مدیران وقف، به معنی خاص آن نیست.(منبع پیشین، ص۲۲۵)از نظر اداره؛ همه موقوفات کشور و نظارت بر آنها پس از استقرار مشروطیت در ایران به موجب قانون اساسی با دستگاه مخصوصی به نام «سازمان اوقاف» است.

• ۲-۳-۱- شرایط متولی

  فقهای مسلمان اتفاق نظر دارند بر این که متولی باید شرایط کمال را داشته باشد عاقل، بالغ، رشید، امین و مختار باشد واقف می تواند غیر بالغ و صغیر را متولی قرار دهد اما مادام که آن صغیر بالغ نشده باید ولی آن صغیر امر تولیت را به عهده بگیرد.درباره شرط عدالت، برای متولی موقوفات بین فقهای مسلمان اختلاف نظر است در صورتی که واقف خود را به عنوان متولی معین کرده باشد لازم نیست عادل باشد در غیر این صورت بعضی از فقهای مسلمان عدالت را برای متولی شرط دانسته و بعضی شرط ندانسته اند.

• ۲-۳-۱-۱- عزل متولى

  اگر متولی ضمن العقد تعیین شده باشد و شرایط او تغییری نکرده باشد نمی توان او را عزل کرد.ولی اگر بعد از عقد متولی از طرف واقف یا غیر واقف تعیین شده باشد عزل متولی از نظر فقهای مسلمان بلامانع است.در اینکه آیا امر تولیت و نظارت اساساً حق است یا تکلیف چنین به نظر می رسد که تکلیف بودنش غلبه داشته باشد.در این که متولی و ناظر وکیل و یا قائم مقام، وکیل در امر وقف می باشند اختلافی نیست ولی بین فقهای مسلمان اختلاف است که متولی و ناظر وکیل یا قائم مقام وکیل واقفند یا موقوف علیهم اختلاف است.

• ۲-۳-۲- حق التوليه و حق النظاره

  جمهور فقهای مسلمان اتفاق نظر دارند بر این که از درآمد موقوفه باید حق التولیه و حق النظاره به متولی و ناظر پرداخت گردد در صورتی که واقف آن را تعیین کرده و مناسب باشد به آن عمل می شود در غیر این صورت حق التوليه و حق النظاره بر مبنای اجرت المثل پرداخت می گردد در صورتی که اداره سازمان تولیت به کارکنانی نیازداشته باشد،هزینه کارکنان نیز باید از درآمد موقوفات پرداخت گردد.

• ۲-۳-۳-متولی امین است

  فقهای مسلمان بر امین بودن متولی اتفاق نظر دارند مگر این که ثابت شود در امانت خیانت کرده یا تعدی و تقصیر کرده که در این صورت ضامن است و اینکه او امین است یعنی سخن او بدون شاهد و سند و قسم پذیرفته می شود مادام که خلافش ثابت نشده باشد.

• ٤-٣-٢- وظایف و اختیارات متولی و ناظر

  وظایف و اختیارات متولی و ناظر را واقف تعیین می کند در صورتی که وظایف و اختیارات متولی و ناظر بر خلاف مقتضای عقد و بر خلاف شرع مقدس نباشد و متولی و ناظر ضمن العقد تعیین شده باشند،هر وظیفه و هر اختیاری که واقف برای متولی و ناظر تعیین کرده باشد لازم الاجرا است.علاوه بر وظایفی که واقف برای متولی تعیین کرده متولی باید هر کاری که در حفظ و صیانت ملک وقف و ساختمان و تعمیرات و…لازم باشد انجام دهد و نیز در جمع آوری درآمد موقوفات و تقسیم آن بین موقوف علیهم کوشا باشد در صورتی که واقف وظایف خاصی (مشروع) را غیر از وظایف معمول برای متولی در نظر گرفته و به او محّول کرده باشد، نیز متولی باید انجام دهد.

• ٥-٣-٢ – حق توکیل در تولیت

  فقهای مسلمان اتفاق نظر دارند بر این که متولی وقف جز در مواردی که از طرف واقف شرط مباشرت شده حق دارد برای انجام کارهای موقوفه یا مصلحت وقف از وکیل استفاده کند اما حق واگذاری تولیت در زمان حیات خود یا بعد از فوت خود به غیر را ندارد مگر این که واقف ضمن العقد اجازه داده باشد.در ماده ۸۳ قانون مدنی آمده است: «متولی نمی تواند تولیت را به دیگری تفویض کند مگر آن که واقف در ضمن وقف به او اذن داده باشد ولی اگر در ضمن وقف شرط مباشرت نشده باشد می تواند وکیل بگیرد.»(دانش پور-ریاحی سامانی، ۱۳۸۸،ص۲۶۰-۲۶۱)

بخش سوم :بررسی تطبیقی نهاد وقف با تراست

نکته آغازین در مقایسه وقف با تراست تاریخچه و چگونگی پیدایش هر یک از این دو تأسیس حقوقی می باشد.وقف یک نوع حق انتفاع در حقوق ایران می باشد که از این جهت تراست نیز یک نوع ایجاد حق انتفاع می باشد.چنانچه از لحاظ تاریخی نیز نخست لفظ انتفاع استفاده می شد و به مرور زمان اصطلاح تراست به جای آن به کار رفت.آنچه که در مقایسه میان خاستگاه و چگونگی پیدایش وقف و تراست قابل توجه است این که آن طور که در بیان تاریخچه پیدایش تراست بیان گردید تراست به دلیل یک ضرورت تاریخی به وجود آمد.تراست برای رهایی از شدت قواعد حاکم بر نظام فئودالی قرون وسطی ابداع گردید و به همین جهت مطلوبیت یافت.تراست با هدف جلب منفعت و رهایی از ضرر تحمیلی توسط قواعد حقوقی موجود ابداع گردید. لذا در درجه اول، تأمین منافع شخصی اعطا کننده مال موضوع تراست مدنظر قرار گرفت از این رو در تراست خصوصی خود مالک اصلی مال و ایجاد کننده تراست می تواند از جمله افراد ذینفع قرار گیرد.این که متعاقباً تراست وسیله ای گردید که از آن به عنوان امور خیریه نیز استفاده شود امری است ثانوی که بعدها پدید آمد.

برخلاف تراست وقف از جمله تأسیسات حقوقی است که هدف اولیه آن احسان و انجام امور خیریه می باشد.وقف سنت حسنه ای است که در طول تاریخ وجود داشته و دین مبین اسلام بر صحه و ادامه آن مهر تأیید نهاد و مسلمانان را به انحای مختلف تشویق به عمل به این سنت پسندیده نمود.مطالعه اجمالی جوامع مسلمان در طول تاریخ گویای این حقیقت است که وقف و اوقاف سیر تحولی و تکاملی داشته و نقش اساسی و حیاتی در نظام اقتصادی و اجتماعی جوامع اسلامی ایفاء نموده است وقف کمک شایانی به گسترش امور فرهنگی از جمله تأسیس مدارس علمی و تربیت محصلین و عالمان دینی ترویج تعالیم مذهبی و مبارزه با فقر داشته است.این که تأسیسی به عنوان وقف از چه زمان و با چه ویژگی های مشخصی آغاز شده است خیلی روشن نیست اما مسلم است که حس نوع دوستی و کمک به همنوع که ریشه در فطرت آدمی دارد در طول تاریخ بشری به اشکال مختلف جلوه گر شده و مثال بارز آن صرف اموال در امور خیریه و کمک به نیازمندان و خویشان دور و نزدیک بوده است.آن طور که نقل شده است حضرت ابراهیم (ع) بعد از این که ماموریت خود را در تجدید بنای کعبه به انجام رسانید، اموالی را به منظور صرف در تعمیر خانه و ارتزاق خدمتکاران آن اختصاص داد در تمدن بابل قدیم و مصر قدیم نهادهایی شبیه وقف وجود داشته است.در رم قدیم مؤسسات خیریه ای به منظور نگهداری از فقیران و تنگدستان وجود داشت که بودجه آنها از طریق اموال اهدایی مردم نیکوکار تأمین می شد.(احمدپور، ۱۳۸۷، ص ۱۳۱-۱۳۰)

• ۳-۱- مقایسه ماهیت تراست با ماهیت وقف

  مال موضوع وقف باید عین باشد یعنی عینی خارجی که با استفاده از آن، عین آن باقی بماند اعم از منقول و غیر منقول در حالی که مال موضوع تراست می تواند مال غیر مادی نیز باشد.عین موقوفه باید به گونه ای باشد که دارای انتفاع بوده و با استفاده از آن عین باقی بماند اساس شخصیت حقوقی وقف بر این قرار گرفته است که عین موقوفه محفوظ و دست نخورده باقی بماند و تنها از منافع آن در غرض مورد نظر واقف استفاده نمود اما در تراست نه تنها مال موضوع تراست می تواند هرگونه مالی باشد بلکه می توان از آن در راه سرمایه گذاری استفاده نمود.تراستی ملزم به نگهداری مال موقوفه به همان صورت که در اختیار گرفته نمی باشد بلکه بر اساس قانون تراستی انگلیس،تراستی می تواند تا نصف مال موضوع تراستی را برای سرمایه گذاریهایی نظیر خرید سهام شرکت های عادی اختصاص دهد و نصف باقیمانده را نیز در سرمایه گذاری های با ضریب اطمینان بیشتر از جمله در گواهینامه پس انداز ملی، اوراق قرضه دولتی یا وام های مقامات و مسؤولین محلی سرمایه گذاری کند.البته اگر به موجب شرایط تصریح شده در تراست اختیار سرمایه گذاری بیشتر و متفاوت به تراستی داده شده باشد این اختیار می تواند گسترش یابد.(منبع پیشین، ص ۱۳۴)

  از طرفی تراست یک ماهیت قراردادی ویژه دارد زیرا مالک است که تراست را ایجاد می کند و هیچ کس دیگری دخل و تصرف در ایجاد آن ندارد و وجود تراستی و قبول وی اگر چه لازم است ولی در مواردی وجود تراستی لزومی ندارد چه برسد به این که طرف قبول تعهد و قرارداد شود ولی به هر حال به موجب تراست، اموال در اختیار تراستی قرار داده می شود و این در حالی است که طبق نظر قانون مدنی ایران وقف عقد است و دو طرف دارد، واقف و موقوف علیه و از این جا معلوم میشود که اولاً وقف بر خلاف تراست یک عقد واقعی است که طرف ایجاب و قبول می خواهد (ماده ۵۶ قانون مدنی) و ثانیاٌ طرف مقابل واقف موقوف علیه یا به اصطلاح تراست، ذینفع می باشد نه متولی یا به اصطلاح تراست؛ تراستی (امین).پس اگر تراست را نوعی عقد نیز به حساب آوریم از نظر طرف مقابل نیز تفاوت بین این دو نهاد وجود دارد زیرا طرف قبول تراست تراستی و طرف قبول وقف موقوف علیه می باشد. تفاوت دیگر ماهیت وقف با تراست در این است که در وقف عین حبس می شود، یعنی مصون از نقل و انتقال می باشد و منافع آن برای موقوف علیه تسبیل می گردد ولی در تراست عام در عین حال که عین حبس نمی شود ولی می توان دوام را شرط نمود و مال مورد تراست را برای همیشه در جهت مخصوص خود قرار داد و منافع آن را به جهت یا اشخاص آن تسبیل کرد.به عبارت روشن تر فایده وقف که تسبیل منفعت باشد در تراست وجود دارد.ولی لزومی ندارد که عین حبس شود و تراستی بنابر دستورات مالک یا عرف و قانون می تواند مال موضوع تراست را نقل و انتقال دهد و تبدیل به اموال دیگری کند.

• ۳-۲- مقایسه ارکان وقف با ارکان تراست

  ارکان تراست عبارتند از:
  ۱) مالک ۲) تراستی (امین) ۳) ذینفع ۴) مال مورد تراست
  این در حالی است که ارکان وقف عبارتند از :
  ۱) صیغه وقف ۲) واقف ۳) موقوف علیه ۴) مال موقوفه
  در این مبحث ما به ترتیب ارکان وقف و تراست را با هم مقایسه خواهیم کرد.

• ۳-۲-۱- مقایسه انعقاد تراست با انعقاد وقف

  برای تشکیل تراست لازم است که مالک قصد نماید که تراست را به وجود آورد و این قصد خود را باید به صورت لفظی ابراز نماید و اگر به قبض وی ندهد تراست ناقص خواهد بود و باید مال را به قبض تراستی بدهد تا تراست به طور کامل ایجاد شود و آثار تراست در آن مرتبط شود ولی اگر مالک خودش تراستی باشد دیگر قبض لزومی ندارد، نکته دیگر این که قبض نیز نسبت به اموال مختلف متفاوت است مثلاً قبض زمین غیر ثبتی، تصرف آن است و قبض مال منقول تحویل گرفتن آن است در وقف نیز واقف باید قصد به وجود آوردن وقف را داشته باشد و ایجاد وقف باید به صورت لفظی باشد و تا قبض و اقباض صورت نپذیرد وقف به نحو کامل ایجاد نخواهد شد و در صورتی که به نحوی از انحاء واقف قابض هم باشد قبض خود به خود محقق است. ولی در وقف وقتی موقوف علیهم محجور باشند واقف ولی یا قیم ایشان باشد قبض خود به خود محقق خواهد بود.تفاوت دیگر در این است که در وقف علاوه بر قصد واقف به ایجاد وقف، ایجاب وی و قبول موقوف علیهم یا حاکم نیز شرط است و قابض مال موقوفه، حاکم یا طبقه اول موقوف علیهم هستند نه متولی در حالی که در تراست ایجاب و قبول شرط نبوده و قابض تراستی می باشد نه ذینفع.

• ۳-۲-۲- مقایسه ذینفع تراست خاص با موقوف عليه وقف خاص

  ذینفع تراست خاص،لازم است وجود داشته باشد و معلوم و معین بوده و یا لااقل قابلیت تعیین داشته باشد. بنابراین اگر مالکی ملکش را به تراستی ها واگذار نماید و ذینفع آن معلوم نباشد تراستی ها منافع را برای مالک به عنوان تراست منتج نگهداری می کنند و این در حالی است که در وقف خاص نیز لازم است که موقوف علیهم وجود داشته باشند و معلوم و معین بوده و یا لااقل قابلیت تعیین داشته باشند ولی تفاوت در این است که در وقف اولاً وقف بر نفس جایز نمی باشد بر خلاف تراست خاص که به عنوان تراست منتج،مالک را ذینفع قرار می دهند ثانياً موقوف علیه یکی از ارکان وقف است و معین نبودن و وجود نداشتن ذینفع نیز تراست خاص صریح را به وجود نخواهد آورد ولی در تراست منتج که یکی از انواع تراست ضمنی است به وجود خواهد آمد.

• ۳-۲-۳ مقایسه مال موضوع تراست با مال موقوفه

  مال موضوع تراست همچون مال موقوفه بایستی به عنوان یکی از ارکان تراست وجود داشته باشد.مضافاً این که مال موضوع تراست نیز مانند مال موقوفه می تواند از اموال منقول و یا غیر منقول قرار داده شود،با این تفاوت که مال موضوع تراست می تواند هر گونه مالی اعم از منقول غیر منقول،مادی و غیر مادی و نظایر آن باشد ولی مال موقوفه منحصراً می تواند عین باشد که با استفاده از آن باقی بماند.
  دیگر آن که مال موضوع تراست قابلیت سرمایه گذاری دارد ولی مال موقوفه باید حبس شده و تنها از منافع عین آن استفاده شود.تفاوت بعدی در اینجاست که اگر مال موضوع تراست مردد باشد این تردید موجب بطلان تراست نخواهد شد، بلکه ذینفع آن تغییر می نماید،به این معنی که این تراست به عنوان تراست منتج منافع اش برای مالک نگهداری خواهد شد.در صورتی که مال موقوفه به عنوان یک رکن اگر مبهم یا مردد باشد،موجب بطلان وقف می شود.(اسلامی ۱۳۸۷،ص ۳۲۴-۳۱۹)

• ٤-٢-٣- مقایسه تراستی با متولی

  در زمینه اداره وقف و تراست مشابهت ها و تفاوتهای بسیاری بین این دو تأسیس حقوقی وجود دارد که به موارد مهم تر آن اشاره میشود اداره تراست بر عهده تراستی می باشد و تعیین تراست یا تراستی ها علی القاعده از اختیارات شخص ایجاد کننده تراست می باشد ولی چنان چه تراستی تعیین نشده باشد تراست به نحو صحیح واقع شده است و مالک مال موضوع تراست تراستی محسوب خواهد شد و در موارد لزوم، دادگاه نسبت به انتخاب تراستی اقدام خواهد نمود. در وقف متولی مسؤول اداره وقف میباشد و از طرف واقف برای این منظور تعیین می شود. متولی مال باید در جریان انعقاد وقف تعیین شود و گرنه پس از وقوع وقف دیگر چنین حقی را نخواهد داشت ماده ۶۱ قانون مدنی اگر در موردی متولی مال موقوفه تعیین نشده باشد وظیفه اداره مال موقوفه بر عهده سازمان اوقاف می باشد و آن سازمان می تواند برای آن مال شخصی را به عنوان متولی قرار دهد. اما این امکان وجود دارد که اختیار نصب متولی برای واقف در وقفنامه شرط شود )ماده ۷۵) قانون مدنی در وقف و نیز در تراست این امکان وجود دارد که واقف و ایجاد کننده تراست خود را به عنوان متولی (ماده ۷۵ قانون مدنی) و تراستی تعیین نماید. تفاوت عمده ای که میان متولی در وقف و تراستی در تراست وجود دارد که در تراست مال اعطاء شده به تراستی منتقل می شود و از این پس او مالک قانونی مال موضوع تراست می باشد گرچه حق استفاده از منافع مال را به نفع خود ندارد. در واقع یک نوع مالکیت ناقص است که از ویژگیهای تراست در نظام کامن لا است. اما در وقف، متولی تنها اختیار اداره مال موقوفه را دارد حتی اگر متولی،واقف بوده یعنی مالک قبلی باشد.این تفاوت باعث می شود که تراستی از اختیارات وسیع تری نسبت به متولی برخوردار باشد.تراستی حق فروش مال موضوع تراست و سرمایه گذاری آن را دارد. متولی در وقف در موارد استثنایی قانونی فروش مال موقوفه باید این اقدام را با اجازه سازمان اوقاف انجام دهد.متولی تعیین شده توسط واقف در ابتدای امر می تواند از قبول تولیت امتناع نماید ولی چنان چه تولیت را بپذیرد دیگر حق رد آن را ندارد(ماده ۷۶ قانون مدنی) و در واقع متولی در ابتدا تکلیفی بر قبول ندارد ولی در صورت قبول تولیت به صورت یک عقد لازم در می آید که قابل فسخ و برگشت نمی باشد. متولی حتی نمی تواند پس از قبول،استعفاء نماید.تنها موردی که متولی از سمت خود کنار می رود در موردی است که ضمن عقد وقف شرط شده باشد که در صورت بروز خیانت یا از دست دادن وصف عدالت یا عدم رعایت مصلحت واقف یا حاکم حق عزل متولی را دارد.همچنین ماده ۷ قانون اوقاف،عزل متولی را در صورت تعدی و تفریط حتی بدون نیاز به شرط ضمن عقد وقف مورد پیش بینی قرار داده است در تراست نیز شخص تعیین شده توسط ایجاد کننده تراست می تواند از قبول این سمت امتناع ورزد ولی چنانچه قبول نمود تحت شرایط خاصی می تواند از این سمت کناره گیری کند.تفاوتی که تراست با وقف در این زمینه دارد امکان استعفاء می باشد که به موجب ماده ۳۸ قانون تراستی انگلستان مورد پیش بینی قرار گرفته است.تراستی در صورتی که بخواهد از سمت خود کناره گیری کند باید تقاضای خود را به دادگاه ذی صلاح تقدیم نموده و پس از قبول دادگاه و در صورت لزوم تعیین جایگزین از مسؤولیت اداره مال موضوع تراست کنار رود.(احمدپور،۱۳۸۷،ص ۱۴۳-۱۴۲)

• ۳-۲-۵- مقایسه اقسام تراست با اقسام وقف

  هم تراست و هم وقف ممکن است به خاطر رفاه عمومی یا قشری از اقشار جامعه یا نیات خیرخواهانه و نوع دوستی ایجاد شود و ضمن باقی ماندن اصل سرمایه( در مورد تراست)یا عین مال (در مورد وقف) منافع آن به مصرف ذینفع یا موقوف علیه برسد و ممکن است که صرفاً منافع خویشان و اقرباء و و اولاد در نظر گرفته و مقصود از آن بهره مند گرداندن ایشان باشد لذا می بینیم که برای انجام قسم اول تراست عام و وقف عام به وجود آمده و برای انجام قسم دوم تراست خاص و وقف خاص ایجاد شده است. ولی این دو نهاد از نظر اقسام تفاوت هایی به شرح ذیل دارند:
  یکی اینکه وقف چه خاص و چه عام باید صریحاً ایجاد شود یعنی واقف و موقوف علیه با قصد ایجاد وقف ایجاب و قبول نمایند در حالی که فقط تراست عام باید صریحاً ایجاد شود و تراست خاص ممکن است به طورصریح و آشکار ایجاد نشود و محتمل است که به صورت ضمنی یا به صورت تحمیلی نیز به وجود آید.
  دومین تفاوت این است که وقفی که موقوف علیهم آن افراد معیًن محصوری هستند بدون توجه به وضعیت اقتصادی آنها و موقعیت اجتماعی ایشان وقف خاص محسوب می شود در حالی که به تراستی که به خاطر فقر و تنگدستی ذینفع های آن که اولاد یا خویشان و در یک کلمه افراد معیًن محصوری هستند که به وجود می آید،تراست عام اطلاق می شود.

• ١-٥-٢-٣ تفاوت تراست خاص با تراست عام و مقایسه آن با تفاوت وقف خاص و عام

  یکی از تفاوت های تراست خاص با تراست عام در این است که تراست عام از معافیت یا تخفیف ویژه مالیاتی برخوردار است.برعکس تراست خاص وقف عام نیز از پرداخت هزینه ثبتی و هزینه دادرسی در محاکم دادگستری معاف است بر خلاف وقف خاص.دومین تفاوت این است که در تراست خاص ،ذینفع حتماً باید به صورت معین و معلوم وجود داشته باشد در حالی که در تراست عام اگر ذینفع آن به وضوح مشخص نباشد جامعه ذینفع آن قلمداد می گردد و دادگاه جهت صرف عام آن را معین می کند و چنین تراستی محقق می شود،در حالی که یکی از ارکان وقف وجود موقوف عليه واجد شرایط می باشد چه در وقف خاص و چه در وقف عام.از طرفی در تراست خاص موقت بودن شرط است و تراست عام می تواند به صورت ابدی یا موقت ایجاد شود در صورتی که خصیصه ممتاز وقف دائمی بودن آن است به طوری که وقف موقت را فقها حبس می نامند. البته در بعضی از کشورهای عربی مثل لبنان، وقف خاص لزوماً منحصر به انتفاع حداکثر دو طبقه از موقوف علیهم دانسته اند و وقف برای بیشتر از دو طبقه از موقوف علیهم را اجازه نمی دهند.

  از نظر اجرا، تراست خاص برای این که ذینفع از حقوق اش برخوردار گردد لازم است که خود ذینفع ها اقدام نمایند ولی در تراست عام دادستان یا حاکم مأمور انجام اقدامات لازم جهت انتفاع از آن می باشد.مثلاً اگر تراستی به وظایف خود عمل ننمود در تراست،خاص ذینفع باید از دادگاه بخواهد تا وی را ملزم به انجام وظایفش نماید و در تراست عام دادستان یا حاکم چنین وظیفه ای دارد. در حالی که در وقف خاص و عام، هم موقوف عليهم می توانند نسبت به منافع خود طرف دعوی واقع گردند و هم سازمان اوقاف آن هم از دو جهت،از جهتی اداره اوقاف نظارت استصوابی دارد و از جهت دیگر شعبه حقوقی و حسابرسی اداره نیز نظارت استصوابی و بعضاً قدرت قضایی جهت عزل یا ممنوع المداخله کردن متولی را دارد.( اسلامی، ۱۳۸۷، ص ۳۲۱-۳۲۰)

نتیجه گیری

در مقایسه وقف با تراست لازم به توضیح است که سرمایه گذاری در تراست از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد و از مهم ترین وظایف تراستی محسوب می شود،چون سرمایه گذاری امکان تبدیل مال موضوع تراست و انتفاع بر اساس مقتضیات زمان را فراهم می کند این در حالی است که در نهاد وقف عین مال حبس شده و از منافع آن استفاده می شود که با گذشت زمان بعضاً دیده می شود که سود یک موقوفه به سختی جواب هزینه های استهلاک و نگهداری آن را می دهد و همین امر می طلبد تا با نگرشی نو آن هم بدون آن که به مبانی این نهاد فقهی خللی وارد آید،راهکارهای حقوقی ارائه گردد تا بدین وسیله از استهلاک و فرسودگی این سرمایه های معنوی جلوگیری شود.آخرین مطلب اینکه وقف از پدیده های به شدت تأثیر گذار در طول حیات مسلمین و به عنوان یکی از مؤثرترین شیوه های انفاق موجب می شود که آثار و خیرات آن در این دنیا شامل حال محرومین و در آخرت شامل حال واقفین باشد بنابراین گسترش هر چه بیشتر این نهاد معنوی در میان مردم از وظایف سازمان اوقاف به عنوان متولی موقوفات بوده که در این راه ظرافت های خاص خود را در ترویج این فرهنگ ناب در میان مردم می طلبد.

فهرست منابع

۱-احمد پور،ایوب-اسلامی،داوود و جمعی از نویسندگان مجموعه مقالات وقف و تمدن اسلامی جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات اسوه۱۳۸۷
2- انصاری،مسعود-طاهری،دکتر محمد علی،دانشنامه حقوق خصوصی،جلد سوم،چاپ دوم،تهران،انتشارات مهراب فکر، ۱۳۸۶
3-امیدیانی،سید حسین -جلیلی نژاد، امیر-زحمتکش ،رضا و جمعی از نویسندگان ویژه نامه رصد،شماره هجدهم، بهمن ۱۳۹۰
4- دانش پور،سید علی ریاحی-سامانی،نادر،چرا و چگونه وقف کنیم،چاپ اول،تهران سازمان چاپ و انتشارات، ۱۳۸۸
۵-کاتوزیان دکتر ناصر حقوق مدنی عطایا،جلد سوم،چاپ چهارم،تهران،انتشارات گنج دانش، ۱۳۸۰

http://en.wikipedia.org/wiki/trust
Padifild, cf, law made simple, seventh edition,1989

مقاله:بررسی تطبیقی نهاد وقف و تراست
فاطمه انصاری وکیل پایه یک دادگستری-علی کیانی کارشناس رسمی دادگستری