ضمانت نامه بانکی

ضمانت نامه بانکی سندی است که به موجب آن ضامن (بانک) انجام تعهدات اشخاص حقیقی و حقوقی (مضمون عنه یا همان مشتری) را در مدت معینی و برای موضوع خاص در قبال شخص ذینفع (مضمون له) ضمانت می نماید.طبق ماده 684 قانون مدنی عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.در عقد ضمان باید دین و سبب قبل از انعقاد عقد ضمان وجود داشته باشد تا شخصی بتواند اقدام به انعقاد عقد ضمان نماید.اما در ضمانت نامه بانکی بدهی وجود ندارد و در واقع مبنای پرداخت آن تخلف از تعهد هست.اگر چه در قانون مدنی به وجود دین و سبب قبل از عقد ضمان تاکید ویژه شده است اما در ضمانت نامه های بانکی چون بر اساس دستورالعمل های بانک مرکزی عمل می شود با مساحمه با این موضوع برخورد می شود و به نظر می رسد می توان قرارداد پایه ای که بر اساس آن درخواست ضمانت نامه بانکی می شود را همان سبب دین تلقی نمود.به موجب بخشنامه بانک مرکزی، ضمانت نامه ها غیرقابل انتقال می باشند.

در این مقاله فاطمه انصاری ، وکیل پایه یک دادگستری به بیان انواع ضمانت نامه ها و تمامی نکات مهم و مرتبط با آن پرداخته است.

ارکان ضمانت نامه بانکی

• ضامن: شخص ضامن در ضمانت نامه ها بانک است.
• مضمون عنه: مشتری یا شخص ثالث معرفی شده از طرف مشتری که باید مورد ضمانت قرار گیرد.
• مضمون له: به شخص ذینفع می گویند.
• وجه الضمان: همان مبلغ است.
• مدت: ضمانت نامه بانکی صادره باید دارای سررسید باشد.
• موضوع:برحسب نوع تعهدات بین مضمون له و مضمون عنه نوع آن تعیین می شود.

انواع ضمانت نامه بانکی

الف) ضمانت نامه های پیمانکاری

1. ضمانت نامه حسن انجام کار:به منظور موظف نمودن پیمانکار بـه اجراي دقيق، صحيح و به موقع تعهدات مندرج در قرارداد پايـه درمقابـل کارفرما، ضمانت نامه ای بنام حسن انجام کار به جهت تضمین تعهدات پیمانکار از سوی بانک صادر می گردد.
2. ضمانت نامه انجام تعهدات:اخذ این تضمین به منظور موظف نمودن پیمانکار به انجام تعهدات قراردادی وی با کارفرما است.این تضمین در صورت عدم انجام تعهدات و بروز فسخ از سوی کارفرما طبق ماده 46 شرایط عمومی پیمان و همچنین بروز بدهکاری پس از تحویل موقت پروژه قابل ضبط از سوی کارفرما خواهد بود.
3. ضمانت نامه پیش پرداخت:به منظور تقویت مالی پیمانکار در راستای پیشبرد پروژه، کارفرما اقدام به پرداخت مبالغی به صورت پیش پرداخت به پیمانکار می نماید و در قبال آن از وی ضمانت نامه بانکی اخذ می نماید که به پیش پرداخت معروف است و در ماده ۳۶ شرایط عمومی پیمان نیز به آن اشاره شده است.این ماده بیان می دارد:
   ماده ۳۶- پیش پرداخت
   «کارفرما موافقت دارد که به منظور تقویت بنیه مالی پیمانکار، مبلغی به عنوان پیش پرداخت به پیمانکار پرداخت نماید.میزان، روش پرداخت و چگونگی واریز پیش پرداخت و دیگر ضوابط آن، بر اساس دستورالعمل مربوط است که در زمان ارجاع کار نافذ بوده و شماره و تاریخ آن در اسناد و مدارک پیمان درج شده است.
   پیمانکار در موعد های مقرر در دستورالعمل پیشگفته، برای دریافت هر یک از اقساط پیش پرداخت، درخواست خود را به مهندس مشاور می نویسد.کارفرما پس از تائید مهندس مشاور، هر قسط پیش پرداخت را در مقابل تضمین تعیین شده در دستورالعمل، بدون اینکه وجوهی از آن کسر شود، پرداخت می نماید. مهلت پرداخت هر قسط پیش پرداخت ۲۰ روز از تاریخ درخواست پیمانکار که به تائید مهندس مشاور رسیده است، یا ۱۰ روز از تاریخ ارائه تضمین از سوی پیمانکار، هر کدام که بیشتر است، می باشد.»
4.  ضمانتنامه شرکت در مناقصه/مزايـده: ضـمانت نامـه اي کـه بـه درخواست شرکت کننده در مناقصه/ مزایده و به نفع برگزار کننده آن صادر می گردد و درصورت کوتاهی برنده مناقصه/مزایده از انجام تعهداتی که درشرایط مناقصه/ مزایده ذکر گردیده است، مبلغ تعیین شده در آن به ذینفع پرداخت می گردد.
5. ضمانت نامه کسور وجه الضَمان: در پروژه های که تابع شرایط عمومی پیمان می باشد در هر مرحله که پیمانکار اقدام به ارسال صورت وضعیت هزینه ها به کارفرما می نماید پرداختی های کارفرما در هر مرحله پس از کسر ده درصد مبلغ پرداختی به عنوان وجه الضَمان به پیمانکار پرداخت خواهد شد.بنابراین چنانچه پیمانکار بخواهد قبل از تحویل قطعی پروژه این وجوه کسر شده را دریافت کند باید اقدام به ارائه ضمانت بانکی به کارفرما نماید که به کسور وجه الضمان معروف است.

کسور وجه الضمان در واقع به منظور اطمینان از حسن اجرای تعهدات پیمانکار در نظر گرفته می شود تا چنانچه در پایان اجرای پروژه، نواقصی موجود باشد؛ کارفرما بتواند از محل وجه الضمان کسر شده جبران خسارت نماید.بنابراین پس از اینکه کار پروژه به اتمام رسید و طرح به طور موقت تحویل کارفرما گردید، ممکن است کارفرما در قبال اخذ ضمانت نامه بانکی استرداد کسور وجه الضمان، نسبت به پرداخت مبلغ کسر شده به پیمانکار اقدام نماید.

ب) ضمانت نامه غیر پیمانکاری

1. ضمانت نامه تعهد پرداخت:هر گاه بدهکار برای پرداخت دیون خود تقاضای مهلت نماید، طلبکار می تواند در قبال اعطای مهلت به وی، به منظور تضمین باز پرداخت بدهی در سررسید از مدیون تقاضای ارائه ضمانت نامه بانکی نماید، که به تعهد پرداخت مشهور است و توسط بانک صادر می گردد.
2.  ضمانت نامه گمرکی:به منظور پرداخت حقوق گمرکی در جریان ترخیص کالاهای وارداتی از کشورهای دیگر، بنا به تقاضای وارد کننده کالا، و به نفع گمرک از سوی بانک ضمانت نامه گمرکی صادر می گردد.
3. ضمانت نامه نظام وظیفه:به منظور تضمین بازگشت مشمولان نظام وظیفه عمومی که بنا به هر دلیلی از کشور خارج می شوند،ضمانت نامه بانکی نظام وظیفه به نفع سازمان نظام وظیفه صادر می گردد.
4. ضمانت نامه بانکی متفرقه:این نوع عمدتاً دارای فرم خاصی نبوده و طبق متن مورد نظر ذینفع و به درخواست متقاضی به منظور تضمین موارد خاص مانند تضمین تقسیط بدهی های مالیاتی، بیمه ای و تامین اجتماعی، وزارت علوم و تحقیقات و فن آوری، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و غیره صادر می گردند.
5. ضمانت نامه بانکی متقابل:صدور آن بیشتر در قراردادهای بین المللی کاربرد دارد.

میزان سپرده نقدی جهت صدور ضمانت نامه بانکی

طبق ماده ۱۶ دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامه بانکی، صدور ضمانتنامه منوط به پرداخت سپرده نقدی ضمانتنامه حداقل معادل ۱۰ درصد مبلـغ ضمانتنامه توسط ضمانتخواه می باشد.
تبصره ۱ : ضمانتنامه های شرکت در مناقصه و يا مزايده مي تواند بدون سپرده نقدی باشد.
تبصره ۲ : سپرده نقدی ضمانتنامه های تعهد پرداخت، بيست درصد (۲۰ ٪) وجه ضمانت نامه بانکی می باشد.

ویژگی های ضمانت نامه های بانکی

• استقلال ضمانت نامه بانکی:طبق ماده ۱۲ دستورالعمل، ضمانت نامه بانکی نسبت به قرارداد پایه از استقلال برخوردار است.به همین علت اختلافـات ميان طرفین و يا ايرادات و ادعاهاي مربوط به آنها، در تعهد مؤسسه اعتباری به پرداخت وجه ضمانتنامه به ذينفع، مؤثر نخواهد بود.
• یک طرفه بودن تعهد:در ضمانت نامه های صادره بانک صرفاً در مقابل ذینفع تعهد دارد و به عبارتی این تعهد یک طرفه است.
• غیر مشروط بودن:پرداخت وجه ضمانت نامه نمی تواند مشروط به تخلف ضمانت خواه باشد و به محض درخواست ذینفع از سوی بانک قابل پرداخت است.
• غیر قابل رجوع بودن:بدون رضایت ذی نفع نمی توان ضمانت نامه را فسخ، ابطال و یا تغییر داد.

تمدید ضمانت نامه بانکی

حداکثر مدت اعتبار صدور ضمانت نامه بانکی يکساله است و ذینفع تا قبل از اتمام اعتبار می تواند تقاضای دریافت وجه آن را از بانک بنماید.همچنین تقاضای تمدید آن بصورت کتبی و قبل از خاتمه اعتبار امکانپذیر است.

مطالبه وجه ضمانت نامه بانکی

جهت‌ مطالبه وجه ضمانت نامه بانکی باید نسخه اصلی به بانک ارائه گردد و اگر نسخه اصلی گم شود ذینفع پس از تکمیل یک تعهد نامه بانکی قادر به دریافت وجه آن خواهد بود.اگر یک هفته پس از پرداخت وجه به ذینفع، ضمانت خواه اقدام به پرداخت وجه آن به بانک نکند، بانک می تواند اقدامات قانونی را در خصوص وثایق انجام دهد.نرخ سود ضمانت نامه ها معادل حداکثر نرخ سود عقود غیر مشارکتی به علاوه ۸ درصد است.

ضبط ضمانت نامه بانکی

در موارد ذیل کارفرما حق ضبط ضمانت نامه بانکی را دارد در خارج از این موارد در صورت ضبط غیرقانونی، موضوع قابل پیگیری در مرجع قضایی خواهد بود.

• گاهی ضبط ضمانت نامه بانکی در راستای تخلف قراردادی شخص متعهد است.طبق قواعد عمومی قراردادها هرگاه در قراردادی جهت انجام تعهد مهلتی تعیین شود، در صورت عدم انجام تعهد، بدون معاذیر قانونی این موضوع از موجبات پرداخت خسارت به طرف مقابل خواهد بود.
• ضمانت‌نامه انجام تعهدات باید طبق ماده 34 شرایط عمومی پیمان تا یک ماه پس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان معتبر باشد.بنابراین پیمانکار مکلف است تا قبل از تحویل موقت پروژه، برای تمدید آن اقدام نماید و اگر تا 15 روز پیش از انقضای مدت اعتبار آن را تمدید نکند، کارفرما حق دارد که مبلغ ضمانت‌نامه را از بانک ضامن دریافت کند و وجه آن را، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد.
• درصورتی که در صورتحساب نهایی پیمانکار بدهکار شود عدم پرداخت آن در مهلت مقرر یک ماهه طبق بند ب ماده 52 شرایط عمومی پیمان از موجبات ضبط ضمانت نامه خواهد بود.
• هرگاه طبق ماده 46 شرایط عمومی پیمان، کارفرما اقدام به فسخ قرارداد پیمانکاری نماید در این صورت ضمانت نامه ضبط خواهد گردید.در این صورت طبق بند ب ماده 47 در قراردادهای دولتی “کارفرما تضمین انجام تعهدات و تضمین حسن انجام کار کسر شده را ضبط و به حساب خزانه واریز می کند.”

ابطال و خاتمه اعتبار ضمانت نامه بانکی

طبق ماده ۴۱ دستورالعمل، در موارد ذیل ضمانت نامه بانکی باطل مي شود:

1. در صورتی که اعتبار ضمانت نامه خاتمه یابد.(هرگاه تاریخ پایان اعتبار مصادف با روز تعطیل باشد، روز کاری بعد از تعطیلات به عنوان روز خاتمه اعتبار تلقی می گردد.)
2. هرگاه ذي نفع کتباً تقاضای انصراف از مطالبه کل وجه ضمانت نامه يا ابطال آن را درخواست نماید.
3. وجه ضمانت نامه به دلیل صدور« اصلاحيه هاي کاهش وجه ضمانت نامه »به صفر برسد.
4. هنگامي که وجه ضمانت نامه در اثر پرداخت به صفر برسد.

صدور اجرائیه نسبت به ضمانت نامه بانکی

ضمانت نامه بانکی چون جزء تعهدات تلقی شده و از عقود مطرح تسهیلاتی در ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا محسوب نمی‌شود لذا امکان اجرائیه نسبت به قراردادهای آنها وجود ندارد و بالتبع شامل ابطال سود مازاد در ثبت نمی‌شود، مگر آنکه قرارداد منعقده به نحوی در سررسید به عقد تسهیلاتی تبدیل شده و این امر در قرارداد مورد تصریح قرار گرفته باشد.

دعاوی متداول ناشی از ضمانت نامه

از زمان صدور ضمانت نامه بانکی تا زمان وصول وجه و یا ضبط آن توسط کارفرما، طرح دعاوی مختلفی از سوی طرفین قرارداد قابل پیش بینی است.در حالی که کارفرما اقدام به طرح دعوی “مطالبه وجه ضمانت نامه“علیه پیمانکار می نماید.گاهاً برخی از پیمانکاران نیز تقاضای استرداد وجه ضمانت نامه ضبط شده را در دادگاه به جهت “اثبات بروز فورس ماژور در قرارداد” (حوادث قهری که خارج از اختیار متعهد است و مانع اجرای تعهد می گردد) و یا “اثبات ایفای تعهد” در مهلت مقرر قانونی را علیه کارفرمایان مطرح می نمایند.همچنین طرح دعوی “ابطال فسخ پیمان” و یا “اثبات عدم حصول شرط مندرج در ضمانت نامه” جهت وصول وجه آن از دیگر دعاوی مطروحه پیمانکاران علیه کارفرمایان است.از آنجایی که طرح صحیح دعوی و ارائه مدارک و ترتیب یک دفاع عالی نیازمند دانش و تخصص در این گونه دعاوی است.ارائه مشاوره تخصصی از سوی وکیل متخصص بانکی می تواند در این مسیر راهگشا باشد.
جهت دریافت مشاوره تخصصی از وکیل پایه یک دادگستری با ما در تماس باشید.

ضمانت نامه بانکی
نویسنده: فاطمه انصاری- وکیل پایه یک دادگستری